האם ביהמ"ש העליון דואג לזכות הקניין של בעלי הדירות במתחמי פינוי ובינוי?

תקן 21 הינו מסמך שיצרה מועצת שמאי המקרקעין שנועד לכאורה לסייע בהערכת כדאיות כלכלית של מיזמי פינוי ובינוי. הוא קובע כברירת מחדל כי תמורה של דירה אחת עם תוספות צנועות היא תמורה כדאית, בהעדר קביעה אחרת בחוזה עם היזם או ב"מדיניות תמורה" של הרשות המקומית. בדרך כלל מהוות קביעות התקן נקודות מוצא להצעות יזמים ולמדיניות הרשויות. הצלחת בעלי הדירות להשיג תמורות טובות יותר מותנית ביכולתם לפעול כאיש אחד בטרם מנגנון משומן של מארגנים ויזמים לוכד אותם ברשתו אחד אחד וכובל אותם להצעות התואמות את ברירת המחדל האחידה והמינימאלית של התקן. המכון לרפורמות מבניות עתר לבג"ץ כנגד התקן. הוא טען שהתקן, שכיוון לקביעת תמורת מינימום, מוביל הלכה למעשה לסינדולם של בעלי הדירות להצעות תמורה מקפחות ועל כן פוגע בזכות הקניין שלהם פגיעה חוקתית הנוגדת את הוראות ס' 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שלפיו "אין פוגעים בקניינו של אדם".

בפסק דינו של בג"ץ 8958/21 המכון לרפורמות מבניות נ' כנסת ישראל (23.3.25) פסק השופט כשר (בהסכמת השופטת וילנר והשופט גרוסקופף) כי אין כל פגם בתקן האמור שכן התקן "הוא רק הכלי המקצועי המניח את המשמעות של החלופות השונות על שולחנן של הרשויות. לעניין זה, תקיפתו של התקן אינה שונה בהרבה, להשקפתי, מתקיפתה של תכנת "אקסל" או מעתירה שלא לאפשר שימוש במכונת חישוב" (פס' 36). לדידו של כשר התקן הוא מסמך "מקצועי" ניטרלי שכל מה שהוא עושה הוא להנחות שמאים ורשויות מה הם המשתנים שאותם צריך לקחת בחשבון כאשר הם שמים את כדאיותה של עסקת פינוי בינוי. לדידו התקן, כמו מקבילותיו הציוריות תכנת האקסל או מכונת החישוב, רק משקפים את המציאות ולא יוצרים אותה. לכן לא ניתן לגישתו של בג"ץ לייחס לתקן וליוצריו את הפגיעה בקניין הפרטי שנגרמת לכאורה על ידי רשויות מקומיות המאמצות את התקן כאמת מידה תכנונית או על ידי יזמים שמציעים אותו לבעלי דירות. יואילו הנפגעים להתלונן אצל הרשויות.

קביעתו זו של השופט כשר מתעלמת מכך שהתקן אינו רק קובע נוסחאות שיש להציב בהן נתונים אלא גם ממש משבץ בהן נתונים מספריים על היקף התמורה הכדאית לבעלי הדירות. תכנת אקסל או מכונת חישוב אינן מספקות למשתמש בהן את הנתונים שעליו לשבץ בהן. מי שמשתמש בכלים מקצועיים אלה הוא שמשבץ בהם את הנתונים בהתאם למציאות שאותה הוא רוצה לחשב. תקני השמאות שאינם עוסקים בפינוי ובינוי ומתארים טכניקות חישוב. הם אינם מספקים לשמאי את ערכי השווי שאותם הוא צריך לחשב אלא רק מספקים לו תבנית או נוסחה שעליו לשבץ בה נתונים שיאסוף מהשטח ויתאים אותם למקרה שבפניו. בכל המקרים האלה אמצעי העזר המקצועי לא מספק נתונים אלא רק נוסחת פעולה. המשתמש מציב את הנתונים אותם אסף מהשטח בנוסחת הפעולה. דף אקסל ומכונת חישוב הם לוח חלק.

לא זה המצב עם תקן 21. מנסחיו לא הסתפקו רק בקביעת נוסחה אלה הציבו בה גם נתונים. התמורה המוצעת לבעלי הדירות, כפי שמוצעת בברירת המחדל של התקן, תמורה של דירה אחת בלבד עם תוספות צנועות, אינה תמורה שאותה הפיקו מעסקאות השוואה במקום מסוים. זו תמורה שנראתה למנסחי התקן כתמורה ראויה. הם סבורים כי הענקת תמורה של דירה כנגד דירה עם תוספות מסוימות ראויה לשמש כברירת מחדל "כדאית". בהחלט ייתכן שיש מצבים שבהם זו תמורה ראויה, אך לבטח יש מצבים שבהם נוכח הבדלים בשווי הקרקע היא אינה ראויה. החדרתם של ערכים מספריים שרירותיים לתקן מקצועי שאמור רק לקבוע טכניקה לשיקוף ערכי המציאות אינה בגדר שיקוף של המציאות אלא ניסיון להשפיע על המציאות. זה ניסיון לכבול בעלי דירות לתמורות מינימאליות לשם השגת יעדים כלל ציבוריים. ייתכן שיעדים אלה מצדיקים כפייה כזו וייתכן שלא. אפשר לדון בכך. השופט כשר עצמו ציין כי "לא נעלמה מעיניי טענתו של העותר, בדבר הפגיעה שנגרמת, להשקפתו, בתמורה הניתנת, בדרך כלל, לבעלי הדירות בפרויקטים של פינוי ובינוי. כך, גם באשר לטענה שאותה פגיעה (נטענת) נגרמת דווקא למי שבדרך כלל אינם נמנים על השכבות הסוציו-אקונומיות הגבוהות. דחייתה של העתירה אין משמעה אי-הכרה בחשיבותה של הטענה ואין משמעה דחייתה (או קבלתה) של הטענה לגופה. עמדתי כי דין העתירה להידחות, מבוססת, כמבואר לעיל, על כך שאיני רואה בתקיפת התקן כבעלת אחיזה בדין". בכל הכבוד - הקביעה כי התקן אינו יוצר את הפגיעה אלא רק משקף אותה כמכונת חישוב – מתעלמת מהמציאות. התקן אינו רק קובע נוסחה אלא גם מציב בה נתונים ומשכך משפיע על המציאות.

טענתו של השופט כשר כי התקן הוא "תקן מקצועי שהתקינה המדינה בכובעה השלטוני כדי להתוות עקרונות לעריכת שומה" (פס' 45) מתעלמת גם מכך שלמדינה יש כובע נוסף זולת כובעה השלטוני כרגולטור מקצועי של שיטות שומה. הכובע הנוסף של יוצרי התקן, שחלקם היו יועצים משפטיים ופקידים של רשויות המדינה, הוא הכובע של הגנת האינטרס הכלכלי של המדינה בעידוד התחדשות עירונית והגדלת היצע הדירות. הכובע הזה אינו כובע של רגולטור מקצועי אלא כובע של מעצב מדיניות כלכלית. מדיניות זו עשויה לעמוד בניגוד לאינטרס הכלכלי של בעלי הקניין פרטי כמו כל מדיניות כלכלית שפוגעת בפרטים. אפשר כמובן להתווכח על השאלה האם פגיעה מסוימת היא ראויה או לא, האם היא טעונה פיצוי ועד כמה. אבל כאשר המדינה עושה שימוש בכובעה המקצועי כרגולטור של שמאים כדי להחדיר קני מידה כלכליים המשרתים את האינטרס הכלכלי שלה ושל הציבור – זה מוציא את הכלי המקצועי מהמסגרת המקצועית ומכניס אותו לתחום של כפיית מדיניות כלכלית. זה שימוש לא מקובל, נגוע במידה מסוימת של ניגוד עניינים, בכובע המקצועי, לשם אכיפת מדיניות כלכלית.

גם קביעתו של השופט כשר כי "התקן אינו מכתיב את התמורה לבעלי הדירות, ואינו כובל את שיקול דעת בית המשפט" (פס' 44) מתעלמת למרבה הצער ממציאות שבה בעלי דירות רבים נכבלים בשיטת הסלאמי להצעות של יזמים שמבוססות על אמות המידה המהותיות שהוחדרו לתקן, מבלי שיש להם את היכולת להציג באופן מאורגן עמדה נוגדת. בתי המשפט נתקלים במציאות זו בשלב מאוחר וגם הם, כמו בית המשפט העליון בעתירה זו, נאחזים בתקן כקרש הצלה מפני הצורך לפסוק פסיקה אמיצה שתגן על הקניין הפרטי, אך תייחס להם את האחריות לכישלונה של ההתחדשת העירונית ולהאמרת מחירי הדירות. אני מייחל לכך שהשוק ובתי המשפט יקלטו את קביעתו של השופט כשר לפיה חלופות התמורה המוצעות בתקן לבעלי הדירות אינן "כוללת רף מקסימום כלשהו, אף לא מומלץ או משוער, אלא רק רף מינימום בדמות שטח הדירה הקיימת בתוספת כיסוי כלל העלויות" (פס' 42). אני חושש כי דחיית העתירה תוביל לתוצאה ההפוכה. מעתה כל בעלי העניין המעוניינים לצמצם את התמורות לבעלי הדירות ייתלו בהכשר שבית המשפט העליון נתן לתקן בפסיקתו זו. קל עוד יותר יהיה להאשים את מי שלא יסתפק בתמורות הנקובות בתקן כי הוא סרבן.

נחמה פורתא יכולים למצוא בעלי הדירות במיזמי פינוי ובינוי בהערת אגב חשובה של השופט גרוסקופף התומכת בהערכה "כי בעקבות הקלת התנאים לאישור עסקאות פינוי ובינוי על ידי בעלי הדירות (הקלות שנקבעו על מנת להתגבר על בעיית "הדייר הסרבן"), התקבעו בשוק סטנדרטים נמוכים מהראוי של פיצוי מקובל לבעלי דירות, באופן המקפח את בעלי הדירות, ומונע מהם מלזכות בנתח הראוי מתוך הרווח הנוצר בעקבות עסקאות פינוי ובנוי (דהיינו בנתח אותו היו מקבלים בשוק תחרותי, אילו לא הייתה קיימת בעניינם בעיית הפעולה המשותפת, אלא כל הדיירים היו פועלים כישות אחת). במילים אחרות, הטענה היא כי התרופה שניתנה לבעיה האחת ("בעיית הדייר הסרבן") יצרה בעיה אחרת ("העדר כוח מיקוח של בעלי דירות"). חשש זה עלול להיות ממשי, ומן הראוי כי המופקדים על האסדרה בתחום זה יתנו דעתם לעניין" (פסק דינו של גרוסקופף). יש לקוות כי הערה זאת תמצא אוזן קשבת אצל מופקדי אסדרת מדיניות הממשלה כלפי התחדשות עירונית. גם כאן יש מקום לסקפטיות נוכח ניגוד העניינים הטבוע בכובעיהם השונים של אותם מאסדרים. לצד המשימה שהטיל עליהם השופט גרוסקופף להגן על בעלי הקניין הפרטי, נושפים בעורפם פרנסי הציבור החפצים בהחשת ההתחדשות העירונית ונציגי היזמים החפצים בהשאת הכדאיות הכלכלית עבורם. ייתכן שהמרפא לניגוד עניינים זה הוא בהקמתו, לצד הגופים שעניינם קידום התחדשות עירונית, של גוף ציבורי שעניינו המרכזי יהיה הגנת בעלי הדירות, בדומה לחלוקת העבודה בתחום הפלילי בין התביעה לבין הסנגוריה הציבורית.

פסק דינו של בית המשפט העליון המאשר את חוקתיותו של תקן 21 אינו מפתיע. אחד הטיעונים הרווחים כיום במסגרת ההפגנות כנגד הממשלה הוא שבית המשפט העליון הוא מבצרם של האזרחים. ובכן הגנת קניינם הפרטי של האזרחים מפני השלטון לא הייתה ומסתבר שעדיין אינה חזון נפרץ. בפסיקותיו הנוגעות להגנת הקניין הפרטי, בית המשפט העליון שלנו לא תמיד מלווה את הצהרותיו בדבר הגנת הקניין הפרטי במעשים של ממש. כך ארע בפרשת קרסיק שבה על אף הצהרה עקרונית בדבר זכותו של מי שהפקיעו לו קרקע להשבתה עם פקיעת מטרת ההפקעה – מאן בית המשפט להורות על השבת קרקעות כאלה ולאחר שמונה שנים של עינוי דין, שבהן גילה בית המשפט העליון פרץ יוצא דופן של כבוד למחוקק – גמר את ההלל על חקיקה שכל מטרתה הייתה לסכל את הצהרתו הראשונית של בית המשפט. פסיקת בית המשפט בישראל רצופה החלטות שמאפשרות למדינה להפקיע ולהשתהות בהפקעות במשך שנים רבות. בתחום הגנת הקניין בית המשפט שלנו הוא מאוד "חלוקתי", קרי נוטה להעדיף את אינטרס הכלל על הגנת הקניין הפרטי (על כך ראו כאן ו- כאן). בכך דומה גישת בית המשפט שלנו לגישתו של בית המשפט העליון של ארצות הברית, אשר בפרשת Kelo ובפרשות נוספות הכשיר הפקעות שלכאורה נועדו לקדם אינטרס ציבורי אף כי בדיעבד התברר כי לא היו נחוצות (וראו כאן).

בעלי הדירות במתחמי פינוי ובינוי אינם יכולים עוד לקוות לישועתו של בית המשפט העליון ולכן אין להם כל ברירה אלא להתארגן מראש, להתגבר על פיצולם ונטייתם למחלוקת, ולנהל את ענייניהם בזהירות וכאיש אחד בבחינת אם אין אני לי מי לי ואם אני לעצמי מה אני. בטרם יתקשרו עם מאן דהוא יואילו לחפש שמאי מקרקעין עצמאי והגון שיעריך את שווי זכויותיהם לפי נתוני המציאות ולא יכבול עצמו להצעות מינימליסטיות בתואנה כי כך מחייב התקן. כאשר יזמים רשויות ושמאים ירמזו להם כי התנגדות לתמורות של תקן 21 תוביל לתביעתם כסרבנים, הם מוזמנים לצטט באוזניהם את דבריו של השופט כשר בפרשה זו לפיהם: "התקן לא מונע מבעלי הדירות לנהל משא ומתן עם היזם ולהתקשר אך ורק בהסכם שבו כנגד העברת זכויותיהם הינם מקבלים תמורה הולמת לשיטתם" (פס' 31). נותר רק לראות האם הסתמכות זאת על דברי בית המשפט אכן תוביל לשינוי המציאות או שמא תחזק את הפרקטיקה של היצמדות לאמות המידה של התקן. חוות דעת של המחבר הוגשה בתיק זה בתמיכה לעתירת המכון לרפורמות מבניות. מאמרו "פגיעה בקניין הפרטי במתחמי פינוי ובינוי״ פורסם במשפטים נד (11.9.2023).